Por: Carlos Arturo González Zambrano
La actual pandemia del Coronavirus (Covid-19) y las medidas sanitarias adoptadas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del Coronavirus COVI 0-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos irrumpió con feroz rapidez y puso en jaque la Economía en nuestro país.
En los últimos días se ha forjado una situación sin precedentes en el mundo
moderno y que, a la luz de los contratos, aparece la violación de derechos laborales con la supuesta caracterización de “caso fortuito” o “fuerza mayor”.
Suspender contrato de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito.
El contrato de trabajo puede ser suspendido cuando se presenta una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito según el numeral primero del artículo 51 del código sustantivo del trabajo.
Fuerza mayor y caso fortuito en el contrato de trabajo.
Actualmente con el tema del Coronavirus o Covid – 19 y la emergencia sanitaria que se ha declarado, se plantea la posibilidad de que esta contingencia de lugar a la suspensión del contrato de trabajo bajo la causal de fuerza mayor y caso fortuito. Depende de la situación de cada empleador en particular, pues la fuerza mayor y el caso fortuito; se debe demostrar y mostrar, que esa circunstancia extraordinaria impide ejecutar normalmente el contrato de trabajo.
En el Código Sustantivo del Trabajo en del artículo 51 numeral 1, habla sobre cuándo se puede suspender un contrato de trabajo: «Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.»
Teniendo en cuenta la interpretación del artículo descrito, la suspensión del contrato de trabajo es posible si concurren las siguientes condiciones: 1.)Existe la fuerza mayor o el caso fortuito. 2.)Es imposible la ejecución del contrato de trabajo.
Con relación a la configuración de la fuerza mayor y el caso fortuito, ha señalado la Sala Laboral de la Corte suprema de Justicia en Sentencia 50954 del 9 de agosto de 2017 con Ponencia del Magistrado Jorge Mauricio Burgos: «Efectivamente, no es discutido que el numeral 1º del artículo citado establece que el contrato de trabajo puede ser suspendido «[…] por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución», lo que debe ser entendido armónicamente respecto de lo dicho por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, que establece, a su turno, que «Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.». Bajo este entendido cae en evidencia, que el hecho que se repute como fuerza mayor o caso fortuito no sólo debe estar plenamente acreditado, sino que debe compartir las características intrínsecas y concurrentes de la imprevisibilidad e irresistibilidad, que podrán ser analizadas en diversa intensidad según el evento material del que se trate, si es un caso fortuito o una fuerza mayor.»
Frente a esto, la emergencia por Coronavirus parece cumplir con los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad, pues se trata de una situación natural frente a la cual el empleador no se puede resistir, ni puede evitarla, ni mucho menos pudo preverla. Entonces, se puede decir que en el caso del Coronavirus se cumple el primer requisito. Con relación al segundo requisito, que la fuerza mayor o caso fortuito haga imposible ejecutar el contrato de trabajo, es un asunto más complicado porque cada empleador debe evaluar su situación particular.
La suspensión del contrato de trabajo es algo excepcional y por eso las normas y los jueces son muy exigentes al momento de evaluar esas circunstancias.
La ley no exige que se deba solicitar autorización al Ministerio de Trabajo, para suspender el contrato de trabajo ante un evento de fuerza mayor o caso fortuito; sin embargo, el empleador debe acreditar la ocurrencia de la fuerza mayor y el caso fortuito, razón por la cual se le solicita al Ministerio de Trabajo, que verifique tal circunstancia.
Respecto al Covid – 19 el Ministro de Trabajo afirmó, que los contratos de trabajo no se pueden suspender; es decir que es probable que haya alguna directriz para que sus funcionaros no acrediten y ni siquiera estudien la ocurrencia de la fuerza mayor en estos casos.
Ahora bien en el numeral 5 del artículo 40 del decreto 2351 de 1965, modificado por el artículo 67 de la ley 50 de 1990, dispone que: “No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo.” Situación, que deja a la interpretación normativa sobre la controversia, entre si el Ministerio autoriza o no la suspensión de los contratos de trabajo.
En todo caso, si el empleador decide suspender los contratos de trabajo, el
empleado puede demandar al empleador y el empleador tendrá que acreditar la causal de suspensión del numeral 1 del artículo 51 del código sustantivo del trabajo, y considerando las circunstancias actuales, es probable que no pueda hacerlo.
Recordemos que si un juez declara improcedente la suspensión del contrato de trabajo, el empleador es condenado al pago de los salarios por el tiempo que el contrato estuvo suspendido.
Terminar del contrato de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito.
La fuerza mayor o caso fortuito no es una causa legal ni justa para terminar el contrato de trabajo, de manera que si el empleador decide terminarlo, se trata de una terminación sin justa causa debiéndose pagar la respectiva indemnización.
Al terminar el contrato sin lugar a dudas hay que pagar la indemnización por despido sin justa causa, que dependiendo de cada trabajador su valor puede ser superior o inferior a lo que se deba pagar por salarios durante la suspensión del contrato de trabajo si un juez dejara sin efecto esa suspensión, por lo que necesariamente se debe hacer la proyección y decidir en consecuencia.
Para la terminación del contrato de trabajo por fuerza mayor no se requiere pedir autorización del Ministerio del Trabajo, siempre que los trabajadores despedidos no estén cobijados por estabilidad laboral reforzada.
Licencias no remuneradas
No requieren autorización alguna del Ministerio, tan solo “ser concedida por el empleador”. En ese sentido, al ser un acto que requiere de la voluntad de las dos partes, debe ser libre, consciente y voluntario. Para que la llegada del coronavirus no impacte agresivamente a las empresas, muchas han decidido otorgar vacaciones colectivas o anticipadas. Estas medidas son válidas mientras se avise y hable con anticipación a los empleados.
Lo que no podrán hacer los empleadores es obligar a sus empleados a ausentarse sin un ingreso. Tomar una licencia no remunerada "debe provenir libre y voluntariamente del trabajador".
Así entonces, no es permitido obligar a los trabajadores a solicitar y acceder a tomar licencias no remuneradas, so pretexto de mantener el empleo, pues dicha práctica, además de ser ilegal, afecta dolorosamente la vida del trabajador y su familia, al no poder contar con ingresos suficientes para atender la crisis.
Para el trabajador el salario y el descanso son derechos fundamentales
irrenunciables, en tanto que hacer recaer esta responsabilidad en el empleador no representa una carga excesiva o desproporcionada que implique un rompimiento desmesurado del equilibrio contractual.
Las licencias no remuneradas que otorga el empleador a sus trabajadores tienen efectos en el contrato de trabajo, las prestaciones sociales y la seguridad social. Una licencia no remunerada es el permiso, que el empleador otorga a un empleado para que se ausente del trabajo por un determinado tiempo, la cual nace de la decisión voluntaria del empleado, según necesita para dedicarse alguna actividad personal, que nada tiene que ver con la actividad laboral contratada.
Se trata de permisos que no son obligatorios por ley, sino que las partes lo acuerdan libremente, y por esa razón no son remuneradas, puesto que el trabajador no presta sus servicios durante el tiempo que dure la licencia.
Se tiene claro que el otorgamiento de una licencia no remunerada suspende el contrato de trabajo, pero esa suspensión no rompe todo el vínculo jurídico del contrato de trabajo, de manera que la partes aún quedan sujetas al cumplimiento de las otras obligaciones derivadas del contrato de trabajo, diferentes a la obligación de prestar el servicio por parte del trabajador, y al pago del salario por parte del empleador.
Para ilustrar este asunto, traemos a colación el caso del trabajador que había acordado una cláusula de exclusividad, solicitó una licencia no remunerada, y durante esa licencia trabajó para la competencia de su empleador, violando la cláusula de exclusividad.
Al respecto señaló la Sala Laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 39078 del 23 de noviembre de 2010 con Ponencia del Magistrado Camilo Tarquino: «En ese orden, si las obligaciones de empleados y patronos, van más allá de la prestación del servicio y el correlativo pago de la retribución, y si son éstas las únicas que quedan en suspenso transitoriamente, mientras transcurre el término de la licencia no remunerada, las demás permanecen inalterables, siempre y cuando no
dependan estrictamente de la prestación de la labor, como por ejemplo, las relativas a la seguridad social, a cargo del empleador, y las de fidelidad y lealtad, con responsabilidad para ambas partes. Y es que, como resulta apenas lógico asumirlo, y lo ratifica la cita jurisprudencial copiada por el impugnante, a diferencia de la terminación del contrato, la suspensión implica sólo un estado de latencia que no genera la extinción de los deberes de fidelidad y lealtad que caracterizan la relación de trabajo. No es dable imaginar que por el hecho de la suspensión del contrato, pueda el trabajador incurrir en una de las faltas que ameritan el despido, o que sea
el empleador al que se le permita irrespetar o atentar contra la moral o la dignidad de su dependiente laboral.»
Es claro que la licencia no remunerada suspende temporalmente el contrato, pero no en todas sus partes, de modo que las partes continúan obligadas respecto los aspectos del contrato que siguen vigentes.
